Régimen patrimonial en infraestructura de telecomunicaciones: la norma que tensiona a los privados

Borrador y los artículos principales

• ARTÍCULO 85
• 1. Toda persona tiene derecho al acceso universal a la conectividad digital y a las tecnologías de la información y comunicación.
• 2. El Estado garantiza el acceso libre, equitativo y descentralizado, con condiciones de calidad y velocidad adecuadas y efectivas, a los servicios básicos de comunicación.
• 3. Es deber del Estado promover y participar del desarrollo de las telecomunicaciones, servicios de conectividad y tecnologías de la información y comunicación. La ley regulará la forma en que el Estado cumplirá este deber.
• 4. El Estado tiene la obligación de superar las brechas de acceso, uso y participación en el espacio digital, y en sus dispositivos e infraestructuras.
• 5. El Estado garantiza el cumplimiento del principio de neutralidad en la red. Las obligaciones, condiciones y límites en esta materia serán determinados por la ley.
• 6. La infraestructura de telecomunicaciones es de interés público, independientemente de su régimen patrimonial.
• 7. Corresponderá a la ley determinar la utilización y el aprovechamiento del espectro radioeléctrico.

Constitución vigente

La actual Carta Magna no hace referencia a la industria de las telecomunicaciones y ni siquiera se refiere al tema del aprovechamiento de su recurso central, como es el uso del espectro radioeléctrico.

La regulación del sector se concretó a través de la Ley General de Telecomunicaciones que data del 2 de octubre de 1982, normativa donde se estipula el uso del espectro para concesionarias televisoras, radiodifusoras y operadores móviles y fijos.

La instalación, operación y explotación de los servicios de telecomunicaciones, también están sometidas a otras normas contenidas en la misma ley, además de acuerdos y convenios internacionales de telecomunicaciones vigentes en Chile. En total, hay 31 decretos y regulaciones vigentes en la industria que son el marco de temas como la portabilidad numérica, las condiciones de funcionamiento bajo emergencia y la infraestructura neutra.

Esta última data de 2014 y tiene como objetivo promover la compartición de antenas en el sector. La puesta en marcha de esta regulación hizo crecer a grandes empresas como American Tower o Torres Unidas y, en los últimos años permitió la creación de filiales mayoristas de otras compañías como Movistar Chile y Mundo.

“Una de las premisas de este texto constitucional es autorizar a las organizaciones regionales a ejercer actividades económicas independientes del mercado. Ahora el Estado es empresario y en telecomunicaciones nunca se ha tenido una injerencia mayor”.
Verónica Bustos

“El borrador desincentiva las inversiones privadas desde la mirada competitiva, porque da señales sobre la proliferación de creación de empresas públicas en regiones”.
Daniel Gurovich

“La Constitución establece un derecho, y después vía leyes se baja el mecanismo para cumplir. El antiguo documento no decía nada y yo siempre fui de la idea que tenía que estar plasmado de alguna manera”.
Pedro Huichalaf

El fortalecimiento del rol del Estado y
sus efectos en la competencia e inversiones

Dentro de su obligación de asegurar acceso libre, equitativo y descentralizado, la activa función asignada al sector público en telecomunicaciones es vista con atención por la industria, al igual que las implicancias de los futuros cambios legales sobre el espectro.
Para otros, el marco propuesto establece las garantías necesarias para superar las brechas de conectividad.

En los últimos 30 años el desarrollo de las telecomunicaciones en Chile ha ido de la mano de las grandes empresas que, a través de concesiones, se comprometen a cubrir el territorio nacional.

En este escenario, en el período comprendido entre 2015 y 2022 se generó un verdadero salto en materia de cobertura a través del modelo de contraprestaciones. Este corresponde al establecimiento de obligaciones a los operadores privados de instalar internet rural por el hech0 de haber obtenido cuotas de espectro en los concursos de bandas radioeléctricas.

En relación a los cambios para la industria que introduce el borrador de la nueva Constitución, la consultora Asociada Domo Legal y exasesora de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel), Verónica Bustos, señaló que el inciso 6 del artículo 85 fue el generó “más nervios” entre las compañías del sector. Esto, debido a que esa disposición declara a la infraestructura de telecomunicaciones como de “interés público”, independientemente de su régimen patrimonial.

“Una de las premisas de este texto constitucional es autorizar a las organizaciones regionales a ejercer actividades económicas independientes del mercado. Ahora el Estado es empresario y en telecomunicaciones nunca se ha tenido una injerencia mayor”, indicó la experta.

A su juicio, el hecho de definir que la naturaleza jurídica de la infraestructura de telecomunicaciones como de “interés público” implica un problema en términos de que complejiza la distinción de su titular o dueño.

Sin embargo, la abogada fue enfática en que este inciso no necesariamente abre la puerta a una expropiación, pero sí advierte que aumenta la presencia de manera importante del gobierno sobre la industria.

“En el caso del espectro radioeléctrico, toda su aplicación quedará finalmente regulada en la ley que deba dictarse para tal efecto, de ahí radica la incertidumbre que ello implica para el mercado”, agregó la abogada, dado que el marco propuesto en el borrador podría modificar de manera importante la Ley General de Telecomunicaciones.

Efectos sobre la industria

El director ejecutivo de Consultores G&A, Daniel Gurovich, comentó que la industria chilena es una de las más competitivas en el mundo, con cuatro operadores fuertes en el segmento móvil y más de seis en banda ancha.

“El borrador constitucional desincentiva las inversiones privadas desde la mirada competitiva, porque da señales sobre la proliferación de creación de empresas públicas en regiones, las cuales serán reguladas posteriormente en leyes. El problema en concreto es general cuando estas mismas empresas tienen ventajas de despliegue”, explicó Gurovich.

El profesional -que asesora a grandes compañías de la industria- afirmó que dada la madurez del mercado es impracticable crear empresas públicas para cubrir las necesidades de zonas lejanas, porque no son rentables e irán a pérdida.

A su juicio, un camino más adecuado sería generar un mecanismo de subsidios a la demanda, o bien formar alianzas entre los dos sectores para poder continuar con la disminución de la brecha digital.

Condiciones para disminuir la brecha

En el lado opuesto, Pedro Huichalaf -académico de la Universidad Mayor y exsubsecretario de Telecomunicaciones durante el segundo gobierno de la presidenta Michelle Bachelet-, explicó que los criterios abordados en la propuesta de nueva Constitución no deberían ser un desincentivo para la competencia.

A su juicio, era necesario establecer como garantía la conectividad para eliminar la brecha digital en Chile.

“La Constitución establece un derecho, como la luz o el agua, y después vía leyes se baja el mecanismo para cumplir. El antiguo documento no decía nada y yo siempre fui de la idea que tenía que estar plasmado de alguna manera. En el caso de países como México y Perú, eso está escrito y representa una gran ventaja para efectos de combatir la desigualdad”, detalló Huichalaf.

A juicio del exsubsecretario de Telecomunicaciones, el único punto controversial -pero que finalmente fue eliminado por el Pleno de la Convención Constituyente en última instancia-, fue cuando el curso de la elaboración de las propuestas se estructuró un artículo que establecía al espectro radioeléctrico como un “bien común”.

“Esta categoría jurídica no existe en la ley y eso es un problema porque desnaturaliza la forma que se utiliza el espectro”, indicó al respecto Huichalaf.